更有外界討論稱，哪怕買了董責險，只要是財務造假，保險公司必然不賠。雖然康美藥業并沒有購買董責險，我們無從得知這一案的直接結果。但假設康美買了董責險，獨董還需要自掏腰包嗎？保險公司到底賠不賠？

一、董責險賠什么？

目前市場上各家保險公司董責險的賠償范圍和條款略有不同，但大部分都包括董監高在履行管理職責過程中因為不當行為而應承擔的對外賠償責任，主要包括律師費、和解金等，保單擴展還包括保釋費、公關費以及危機處理費等。

部分本地化較好的保單還包括有中國特色的行政和解金、為響應股東行權產生的行權響應費用等。

董責險保單其實是歐美的舶來品，進入中國不過十余年，嚴重缺乏相關保險合同糾紛的判例，而且保單條款翻譯和本地化嚴重不足，同時英美法系和中國大陸法系的差別導致保單語言在適用性上存在著水土不服的情況。

在上述客觀條件限制下，我們一起來看看在康美藥業的證券民事訴訟中會發生哪些賠償責任，以及是否可以通過董責險保單來進行賠付：

1.對外賠償責任：即獨董面臨的數億元賠償責任，是康美藥業案最被關注的部分。

2.民事和解：康美藥業案系法院判決確定董監高賠償責任。在其他上市公司所涉虛假陳述訴訟案件中，原被告曾和解結案。如獨董因和解承擔賠償責任，這也是董責險保單主要賠付內容。

3.訴訟費：康美案中訴訟費高達1200余萬元，法院判令由承擔責任的被告共同承擔。此外，如后續獨董提起上訴，會繼續產生上訴費。部分董責險的保障范圍也包括訴訟費。

4.律師費：從幾十萬元到幾百萬元不等，康美案中各董監高更是單獨聘請了自己的律師，使得全案律師費數倍增長，預計總計達數千萬元。這也是董責險的主要賠付內容。

5.損失核定費：部分被告會自行委托第三方機構就投資差額損失、系統風險、非系統風險等問題進行核定。根據案件數量和復雜程度，該部分費用少則幾萬元，多則可能上百萬元。該費用屬于新類型，是否在保障范圍內尚待明晰。

6.生活保障費：原告有權保全被告財產。在被告財產被查封的情況下，部分董責險保單還可以提供一定額度的生活保障費的擴展條款。

7.調查費用：董監高在面對調查時也會聘請律師，尋求法律意見，以便合法配合調查。部分保單將調查費用納入擴展保障。

8.危機處理費：部分董監高以及公司在面對特殊情形時也會聘請公關公司明進行危機處理，部分保單也提供相關的擴展保障。

二、上市公司財務造假，獨董還能獲賠么？

康美藥業案判決作出后，不少言論稱康美藥業是財務造假，屬于故意違法行為，即使買了董責險，獨董們這次也用不了。

然而并非如此。基本上所有的董責險產品都約定了“可分性”條款，明確部分董監高的不當行為不能認定為其他董監高也知曉或者有同樣的行為，且對于不知情的董監高，保單對其仍然有效。

也就是說康美藥業財務造假雖然是馬興田等人組織策劃實施（這些參與財務造假的董監高均被判令承擔100%連帶責任），但這僅導致馬興田等人喪失董責險保障。對于其他未被認定參與或知曉財務造假的董監高，如果買過董責險，且沒有其他拒賠理由，基于“可分性”條款，其仍然在董責險的保障范圍內。

三、從哪里看出來董責險不賠？

如前所述，董責險常見的拒賠情形是董監高的不誠實、欺詐、故意違法行為，董監高如何確定有沒有觸發拒賠情形呢？我們將逐一討論。

1.故意行為。雖然絕大部分董責險均約定必須由生效司法判決或裁定認可是否存在故意行為。

但這類條款大多是從美國借鑒而來。在我國現有的法律體系下，有更多類型的法律文書可用于確定是否存在故意行為。

（1）行政方面，不少行政處罰決定書都會寫明各董監高的被處罰的事實和理由。

以康美藥業案為例，證監會對董監高的處罰理由就分成兩類。

一類是被明確寫明“組織”“安排”“策劃”“協調”“參與”財務造假的董監高。

另一類則是在相關報告上簽字，且沒有證據證明勤勉盡責的董監高。

第一類董監高即可被認定為存在故意違法行為，從而不屬于保障范圍。而獨董屬于第二類董監高，仍然在保障范圍內。

除了行政處罰決定書外，證監局還可能做出監管措施，交易所作出自律監管和紀律處分，行業協會作出自律措施。但這些懲戒措施在證據獲取或當事人申辯權利的保障上和行政處罰程序存在明顯不同。直接以此認定是否存在除外情形，可能不當擴大或限縮除外情形的認定。

特別是懲戒措施未明確董監高是否故意違法，保險公司據此履行保險責任，但證監局后續又作出行政處罰，明確董監高存在故意行為，保險公司對已履行保險責任如何調整，仍值得注意。

（2）刑事方面，刑事罪名分為故意和過失兩類。與信息披露相關的違規披露/不披露重要信息罪、欺詐發行股票債券罪均為故意行為。

因此，以被認定的罪名為依據即可判斷相關董監高是否構成故意犯罪，而不在董責險保障范圍內。

（3）民事方面，前置程序的取消（不再以行政處罰或刑事判決為民事訴訟的先決條件）會使得法院只能憑借原被告雙方舉證對涉案董監高的行為予以認定和查明。

虛假陳述訴訟原告的舉證大多集中于上市公司是否存在虛假陳述行為，不考慮也一般沒有渠道了解具體董監高的行為，被告之間也往往不會就這一問題有所展開，這會導致法院很難查明這一事實。

如果董監高在其他程序中被認定“組織”“安排”“策劃”“協調”“參與”違法行為，也均可被認定為故意違法，不在董責險保障范圍內。

2.欺詐行為和不誠實行為。這兩個概念借鑒于英美法。嚴格來說，并非我國公司法和證券法對于董監高行為的規定。因此這兩個概念的判斷仍需結合個案證據，回歸到董監高是否故意違法的判斷上。

同時，我們認為合同法上對于欺詐的劃分標準一樣可以適用于對董監高欺詐行為的判斷。即欺詐不僅包括積極欺詐，也包括消極欺詐。

也就是說，基于董監高負有忠實勤勉義務，如果有證據證明董監高直接知曉違法行為仍不指出，甚至仍在相關報告上簽字，則該類董監高可被認定為消極欺詐，也不屬于董責險的保障范圍。

我國現有司法實踐中，涉及董責險的判例極其有限，相關法律問題尚待司法觀點進一步明確。我們結合現有行政處罰、虛假陳述訴訟案件，對董責險相關問題作出以上理解。我們希望董責險的作用不僅是保護不知情不參與違法活動的董監高，使其不因履職風險就束手束腳，同時也使得投資者能夠更為便捷和有保障的取得賠償。在有了充分的董責險保障后，董監高們面對康美案的反映不再是辭職了之，而是借此明晰自己的行為邊界，杜絕故意違法行為，并充分發揮自己的專業職能，使得康美案能夠實現警示市場，而不導致人才流失的理想效果。

署名-華泰財險、北京市競天公誠律師事務所和諾德（中國）保險經紀(來源：搜狐網）

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